มาตรา 309 ในรัฐธรรมนูญฉบับปีพ.ศ.2550 มีไว้เพื่อใคร

[dimistry]

ผ่านไปเป็นที่เรียบร้อยแล้วนะครับสำหรับการลงประชามติผ่านร่างรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย ปี พ.ศ. 2550 เมื่อวันที่19 สิงหาคม 2550 โดยดำเนินตามขั้นตอนกระบวนการแห่งรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวปี 2549 จากคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็น ประมุข ซึ่งการลงประชามตินี้ถือเป็นครั้งแรกของประเทศไทย แต่สำหรับฟิลิปินส์นั้นเขามีมาตั้งแต่ปี พ.ศ. 2478 ซึ่งถือเป็นประเทศแรกในเอเชีย และปัจจุบันนี้เขาก็มีมาตั้ง 12 ครั้งโดย 3 ครั้ง เป็นการลงประชามติในรัฐธรรมนูญ และที่เหลือเป็นเรื่องราวทั่วไปที่ต้องการคำตอบจากประชาชน

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 309 บัญญัติว่า “บรรดาการใดๆ ที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญเเห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายเเละรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าวไม่ว่าก่อนหรือหลังวัน ประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นเเละการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้”

เหตุการณ์ตัวอย่างของผลของมาตรานี้ได้เกิดขึ้นแล้วหลัง จากที่คณะกรรมการการเลือกตั้งนั้นได้มีส่วนวินิจฉัยที่จะเอาผิดกับเอกสารลับ ที่คณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาตินั้น มีส่วนหนึ่งที่บอกไว้ว่า "การกระทำของ คมช.ได้รับการคุ้มครองโดยรัฐธรรมนูญ" ก็ส่งผลให้รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันนี้บังคับใช้ได้อย่างเป็นรูปธรรมแล้วครับ ผม

ผมได้มีโอกาสอ่านแนวคิดของ

อาจารย์ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้เขียนบทวิเคราะห์ไว้อย่างน่าสนใจเลยลองเอามา ให้อ่านกันดูนะครับ

1. นิรโทษกรรมคืออะไรนิรโทษกรรมหมายถึง การตรากฎหมายย้อนหลังเป็นคุณเเก่ผู้กระทำความผิดทางการเมืองหรือความผิดอาญา ก็ได้ เเก่บุคคล หรือ กลุ่มบุคคล โดยบุคคลดังกล่าวจะไม่ตกอยู่ภายใต้การดำเนินคดีตามกฎหมาย โดยมีความมุ่งหมายเพื่อให้ลืมความบาดหมางกับเหตุการณ์ในอดีตที่เกิดขึ้น เเล้ว 2. เงื่อนไขด้าน “องค์กร” ผู้มีอำนาจตรากฎหมายนิรโทษกรรมจาก การศึกษากฎหมายนิรโทษกรรมของไทยที่ผ่านมาในอดีต ซึ่งปรากฎอยู่หลายฉบับ พบว่า หากไม่นับพระราชกำหนดนิรโทษกรรมในคราวเปลี่ยนเเปลงการปกครองเเผ่นดิน พุทธศักราช 2475 ซึ่งพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัวทรงพระราชทานนั้น โดยปกติ กฎหมายนิรโทษกรรมจะตราอยู่ในรูปของ “พระราชบัญญัติ” หรือ “พระราชกำหนด” เท่านั้น ซึ่งหมายความว่า ฝ่ายนิติบัญญัติหรือฝ่ายบริหารเท่านั้นที่มีอำนาจตรากฎหมายนิรโทษกรรม เเต่ร่างรัฐธรรมนูญ 2550 (ซึ่งผู้ร่าง ประสงค์จะให้เป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญฉบับถาวร เเละเป็นผลผลิตของส.ส.ร. ที่มาจากคมช.) เดินตามมาตรา 222 ของรัฐธรรมนูญปี 2534 ซึ่งออกในสมัยรสช. โดยมาตรา 309 กลับรับรองเรื่องนิรโทษกรรมไว้ ขณะที่หากเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญ พุทธศักราช 2517 ที่ร่างในบรรยากาศประชาธิปไตยมากกว่านี้ มาตรา 4 กลับห้ามมิให้มีการนิรโทษกรรมไว้อย่างชัดเจน เนื่องจากมีหลักกฎหมายทั่วไปว่า “บุคคลไม่สามารถอ้างประโยชน์จาก การกระทำความผิดของตนได้” หรือหลัก “ไม่มีใครเป็นผู้ พิพากษาในเรื่องที่ตนเองมีส่วนได้เสีย” การออกกฎหมายนิรโทษกรรม ควรให้รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งเป็นผู้พิจารณาในเรื่องนี้จะสมควรกว่า อีกทั้งมีเรื่องการลงประชามติของรัฐธรรมนูญด้วย ซึ่งไม่ควร “ยืมมือประชาชน” มาฟอกตัวให้กับผู้กระทำความผิดฐานล้มล้างรัฐธรรมนูญเเละองค์กรเฉพาะกิจอย่าง คตส.ด้วย 3. เงื่อนไขด้าน “เวลา”รากศัพท์ของคำว่า “amnesty” มาจากภาษากรีก คือ “amnestia” เเปลว่า “ทำให้ลืม” คือลืมจากเหตุการณ์หรือความผิดในอดีต (past offense) วัตถุประสงค์ของกฎหมายนิรโทษกรรมคือ ทำให้สังคมลืมเหตุการณ์ในอดีตที่เกิดขึ้นเเละสิ้นสุดลงเเล้ว ดังนั้น ในกฎหมายนิรโทษกรรมของไทยนั้น ในอดีตจะเขียนไว้ในสองลักษณะ ลักษณะเเรก จะกำหนดวันที่จะได้รับนิรโทษกรรมไว้อย่างชัดเจน เช่น พระราชบัญญัตินิรโทษกรรมเเก่นักเรียน นิสิต นักศึกษาเเละประชาชน ซึ่งกระทำความผิดเกี่ยวเนื่องกับการเดินขบวนเมื่อวันที่ 13 ตุลาคม 2516 ลักษณะที่สอง ซึ่งมักจะใช้กับการนิรโทษกรรมเเก่ผู้กระทำรัฐประหารนั้น กฎหมายมักจะเขียนนิรโทษกรรมกับบรรดาการกระทำที่เกิดขึ้นก่อนที่กฎหมายนิรโทษ กรรมจะประกาศใช้ ดังปรากฎให้เห็นจาก พระราชบัญญัตินิรโทษกรรมเเก่ผู้ทำรัฐประหาร พ.ศ. 2490 มาตรา 3 ซึ่งบัญญัติว่า “บรรดาการกระทำทั้งหลายทั้งสิ้น ของบุคคลใดๆ ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ เนื่องในการกระทำรัฐประหารเพื่อเลิกใช้รัฐธรรมนูญเเห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2489 เเละประกาศใช้รัฐธรรมนูญเเห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2490 หากเป็นการผิดกฎหมายใดๆ ก็ให้ผู้กระทำพ้นจากความผิดเเละความรับผิดโดยสิ้นเชิง เเละการใดๆ ที่ได้กระทำ ตลอดจนบรรดาประกาศเเละคำสั่งใดๆ ที่ได้ออกสืบเนื่องในการกระทำรัฐประหารที่กล่าวเเล้ว ให้ถือว่าเป็นอันชอบด้วยกฎหมายทุกประการ” ความทำนองเดียวกันก็ปรากฎในพระ ราชนิรโทษกรรมเเก่ผู้กระทำการยึดอำนาจการบริหารราชการเเผ่นดินเมื่อวันที่ 16 กันยายน พ.ศ. 2500 (มาตรา 3) เเละ พระราช นิรโทษกรรมเเก่ผู้กระทำการปฎิวัติเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2501 (มาตรา 3) เเละ พระราชนิรโทษกรรมเเก่ผู้กระทำการปฎิวัติ เมื่อวันที่ 17 พฤศจิการยน พ.ศ. 2514 (มาตรา 3) กล่าวให้ง่ายเข้า กฎหมายจะนิรโทษกรรมได้ 3 ช่วงเวลาเท่านั้นคือ1. ก่อนวันทำรัฐประหาร (เช่นการตระเตรียมการทั้งหลาย) 2. วันทำรัฐประหาร เเละ3. หลังวันทำรัฐประหาร เเต่ทั้งนี้ ต้องก่อนวันที่พระราชบัญญัตินิรโทษกรรมมีผลใช้บังคับเท่า นั้น ซึ่งก็ต้องไปดูว่า กฎหมายนิรโทษกรรมฉบับนั้นๆ มีผลใช้บังคับเมื่อใด โดยปกติเเล้วจะเขียนไว้สองเเบบคือ มีผลให้ใช้บังคับตั้งเเต่วันประกาศในราชกิจจานุเบกษา หรือวันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา ซึ่งหมายความว่า การกระทำหลังจากกฎหมายนิรโทษกรรม เเม้จะเกิดขึ้นเป็นผลเกี่ยวเนื่องหลังจากวันทำรัฐประหารก็ตาม เเต่หากการกระทำนั้นมีผลต่อเนื่องมายังวันที่กฎหมายนิรโทษกรรมมีผลใช้บังคับ เเล้ว ความผิดต่อเนื่องที่เกิดขึ้นภายหลังจากวันที่กฎหมาย นิรโทษกรรมมีผลใช้บังคับ ก็ไม่ได้รับการยกเว้นความผิดอีกต่อไป ยกตัวอย่างเช่น พ.ร.บ. นิรโทษกรรมเเก่ผู้กระทำการปฎิวัติเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2501 มาตรา 3 บัญญัติว่า “บรรดาการกระทำทั้งหลายทั้งสิ้นของ บุคคลใดๆ ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ซึ่งได้กระทำเนื่องในการปฎิวัติเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2501 ก็ดี ….เเละไม่ว่ากระทำในวันที่กล่าวนั้น หรือก่อนหรือหลังวันที่กล่าวนั้น หากการกระทำนั้นผิดกฎหมาย ก็ให้ผู้กระทำพ้นจากความผิด….” ผลในทาง กฎหมายก็คือ “การกระทำในวันที่กล่าวนั้น” ซึ่งหมายถึงวันทำรัฐประหารในวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2501 เเละ “ก่อนวันที่กล่าวนั้น” ซึ่งหมายถึงวันก่อนวันทำรัฐประหาร หรือก่อนวันที่ 20 ตุลาคม เเละ “หลังวันที่กล่าวนั้น” คือหลังวันทำรัฐประหารที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2501 ย่อมได้รับการนิรโทษกรรม เเต่เมื่อมาตรา 3 บัญญัติว่า “ให้ ใช้กับบรรดาการกระทำก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ” ก็ต้องไปดูว่า กฎหมายนี้ใช้บังคับเมื่อใด มาตรา 2 ของพ.ร.บ.นี้ระบุว่า “พระ ราชบัญญัตินี้ให้ใช้บังคับตั้งเเต่วันที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษาเป็นต้นไป” พ.ร.บ. นิรโทษกรรมเเก่ผู้กระทำการปฎิวัติเมื่อวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2501 ประกาศใช้ในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 3 เมษายน 2502 ดังนั้น บรรดาการกระทำที่กระทำขึ้นก่อนวันทำรัฐประหารในวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2501 ก็ดี วันทำรัฐประหารในวันที่ 20 ตุลาคม พ.ศ. 2501 ก็ดี เเละรวมถึงวันหลังวันทำรัฐประหารก็ดี เรื่อยมาจนถึงวันที่ 2 เมษายน 2502 ก็ดี ล้วนได้รับการนิรโทษกรรมทั้งสิ้น เเต่บรรดาการกระทำนับตั้งเเต่วันที่ 3 เมษายน 2502 เป็นต้นไป ซึ่งเป็นวันที่กฎหมายนิรโทษกรรมเริ่มประกาศใช้ เเม้จะเป็นผลมาจากการปฎิบัติตาม “คำสั่ง” หรือ “ประกาศ” ของคณะรัฐประหารก็ตาม ย่อมไม่ได้รับอานิสงค์ของกฎหมายนิรโทษกรรมด้วย ซึ่งย่อมหมายความว่า การกระทำนั้น ๆ เป็นความผิดเเละต้องได้รับโทษ มีข้อสังเกตว่า รัฐธรรมนูญฉบับถาวรที่ตราขึ้นหลังจากที่มีการทำรัฐประหาร ในบทเฉพาะกาลมักจะบัญญัติรับรองให้บรรดาคำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหารยัง คงมีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายต่อไป เเต่มิได้ไปไกลถึงขนาดนิรโทษกรรมหรือห้ามมิให้ฟ้องร้องกับผู้ปฎิบัติตามคำ สั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหาร เเม้ว่าการกระทำนั้นจะเกิดขึ้นหลัง จากที่กฎหมายมีผลใช้บังคับเเล้วก็ตาม เเต่คราวนี้ เนื้อความของมาตรา 309 คล้ายคลึงกับมาตรา 222 ของรัฐธรรมนูญปี 2534 ซึ่งออกในสมัยรสช.มาก เเม้ว่าถ้อยคำจะเเตกต่างกัน กล่าวคือ มาตรา 222 ได้รับรองให้บรรดา “คำสั่ง” เเละ “ประกาศ” ของรสช. ซึ่งออกใช้บังคับก่อนวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ยังมีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้ต่อไป เเละการยกเลิกหรือเปลี่ยนเเปลงประกาศหรือคำสั่งของรสช. ดังกล่าว ไม่มีผลกระทบกระเทือนต่อการปฎิบัติหน้าที่ของบุคคลซึ่งได้กระทำไปตามคำสั่ง หรือประกาศดังกล่าว เเละให้บุคคลนั้นได้รับความคุ้มครอง ผู้ใดจะนำไปฟ้องร้องในทางใดมิได้ ในขณะที่มาตรา 309 (ซึ่งโยงกับมาตรา 36 และ 37) รับรองว่า ประกาศ คำสั่ง รวมถึงการกระทำที่ปฎิบัติตามคำสั่งและประกาศ ย่อมชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะกระทำ “ก่อน” หรือ “หลัง” ใช้รัฐธรรมนูญปี 2549 และ 2550 (ถ้าประชามติผ่าน) ซึ่งย่อมส่งผลให้องค์กรเฉพาะกิจอย่าง คตส. หรือ คมช. ที่ได้กระทำการใดๆ โดยอาศัยประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารนั้นเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย เเละรัฐธรรมนูญต่อไป เเม้ว่าการกระทำนั้นจะกระทำขึ้นหลังจาก ที่รัฐธรรมนูญ 2550 มีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญเเล้วก็ตาม ซึ่งการยอมรับให้มีการตรากฎหมายลักษณะเช่นนี้ดำรงอยู่ต่อไป จะมีผลเป็นการบั่นทอนหลักนิติรัฐ ทำให้คตส. เเละคมช. อาจปฎิบัติหน้าที่โดยละเลยต่อกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาหรือกฎหมายอื่นๆ ก็ได้ เพียงอ้างว่าตนได้ปฎิบัติตามประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหาร เเละได้รับความคุ้มครองตามมาตรา 309 เเล้ว อันเป็นการจำกัดสิทธิในกระบวนยุติธรรมของผู้ถูกกล่าวหา อีกทั้งยังเกิดปัญหา ตามมาว่า หากร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ผ่านประชามติ ประกาศใช้เป็นกฎหมายเเล้ว ก็ไม่มีการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบรรดาคำสั่ง ประกาศ เเละการกระทำที่ปฎิบัติตามคำสั่งหรือประกาศนั้นไม่ได้ด้วย เนื่องจากมาตรา 309 ได้รับรองเรียบร้อยเเล้วว่า “การนั้น” เเละ “การกระทำ” นั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้

การเขียนเช่นนี้เท่ากับหนีการตรวจสอบจากศาลรัฐ ธรรมนูญ เป็นการละเมิดหลักนิติรัฐที่ยอมรับให้มีกลไกการทบทวนตรวจสอบความชอบด้วย กฎหมายของการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ เเละมีผลทำให้หลัก “ความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” เป็นหมันไป

บทส่งท้าย หากยอม รับการตรารัฐธรรมนูญชนิดบิดเบือนหลักกฎหมายนิรโทษอย่างมาตรา 309 เเล้ว ก็เท่ากับยอมให้บั่นทอนหลักนิติรัฐอีกครั้ง เเละเเทนที่จะสร้างความสมานฉันท์เเก่คนในชาติอันเป็นวัตถุประสงค์ของกฎหมาย นิรโทษกรรม เเต่กลับถูกดัดเเปลงบิดเบือนเป็นวิธีการป้องกันตนเองให้รอดพ้นจากการดำเนิน คดีเเละควบคุมตรวจสอบตามกฎหมาย ซึ่งก็เท่ากับยอมรับโดยปริยายว่า สิ่งที่คณะรัฐประหารเเละบรรดาองค์กรที่เป็นผลผลิตของรัฐประหารได้กระทำหลัง จาก 19 กันยายนนั้น ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เเละไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หลังจากการทำรัฐประหารในวันที่ 19 กันยายนที่ผ่านมาก็มีการบั่นทอนหลักนิติรัฐครั้งเเล้วครั้งเล่า ในคดียุบพรรคมีการยอมรับว่า การตรากฎหมายย้อนหลังลิดรอน สิทธิของพลเมืองได้ ตราบเท่าที่ไม่เข้าข่ายโทษอาญา 5 สถานเป็นอันใช้ได้ เเต่คราวนี้ เปิดช่องให้มีการนิรโทษกรรมล่วงหน้าได้ “กฎหมายนิรโทษ” จึงมิได้เป็นอะไรมากไปกว่า “เครื่องมือ” รับใช้ของเผด็จการที่หาทางหนีที่ไล่มิให้ใครมาเอาผิดตามกฎหมายได้

หลักนิติรัฐจะกลับมาดำรงอยู่อีกครั้งใน สังคมไทยหรือไม่ ประชาชนจะเป็นผู้ให้คำตอบในวันที่ 19 สิงหาคมนี้

ก็เป็นสิ่งละอันพันละน้อยที่เอามาฝากกันนะ ครับ